一、举证责任分配的“主张说”及其缺陷

　　（一）举证责任分配的“主张说”。

　　举证责任分配的传统学说是“主张说”，也就是“谁主张、谁举证”，对于行政诉讼的举证责任分配，学者们也延袭了“主张说”的观点，认为行政诉讼的举证责任分配规则，仍然是“谁主张、谁举证”。按照“主张说”的观点，举证责任分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，原告、被告按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。可以看出，按照“主张说”的观点，举证责任分配时，针对一定的法律要件事实，不仅要将证据的收集和提供预先在双方当事人之间进行分配，而且也要将“一定的主张”预先在双方当事人之间进行分配。主张是证明的前提，“谁主张、谁证明”。没有诉讼主张，也就谈不上承担证明责任。无主张，即无举证责任。但是，按照“主张说”的观点，无主张，无举证责任，当事人却要承担相应不利的法律后果。“当事人的主张是法院审理的对象和范围。在所有的诉讼案件中，主张都是诉讼活动的起点和归宿。全部诉讼活动都围绕着主张而进行。当事人就案件中的主张实施攻击或者防御的手段，法官就主张听取双方当事人的辩驳，形成心证，并就主张作出裁判。如果诉讼案件没有明确的主张，就会失去诉讼活动的对象，从而使诉讼无法也无须进行”。另外，按照自认规则，当事人不提出自己的主张，则构成对他方当事人观点或证据的自认。自认是指在诉讼上，一方当事人就对方当事人所主张不利于己的事实在有关诉讼文书上，或言词辩论中，承认为真实的声明或作出不予争执的表示。不予争执亦为自认。当事人一经自认，即视为构成自认的事实为真实，并且免除了对方当事人的举证责任，法院也应对自认的事实作出利于对方当事人的裁判。可见，当事人不积极主张，必定承担相应不利的法律后果。“主张说”，法定当事人诉讼中必须提出主张，负主张责任。

　　（二）举证责任分配“主张说”的缺陷与不足。

　　笔者认为，“主张说”分配行政诉讼的举证责任，并不科学。

　　1、主张不需要预先分配。“主张说”要求当事人在诉讼中必须提出自己的主张，并将“一定的主张”预先进行分配，但是按照常理，在诉讼中，当事人必定会提出利于己方的主张和不利于对方的主张，主张是不需要预先进行分配的。

　　2、“主张说”不能科学解释举证责任的转移问题。

　　举证责任转移，是指行为责任中的证据提供责任的转移，而主张责任则作为一种权属能力，构成未然的结果责任产生的成因，不发生转移问题⑥。笔者认为举证责任不会发生转移，行为意义上的举证责任的承担基于当事人主张而产生，既然主张责任不会转移，则针对主张加以证明而提供证据的责任也不可能发生转移，自己的主张不可能由他人提供证据加以证明。诉讼中，先由一方当事人提供证据证明其主张，后由另一方当事人提供证据，表面上看来是反驳对方当事人的观点主张，而实质上则是提供证据证明自己的主张。如果当事人没有主张，正如上文所述则无举证责任，那也就没有提供证据的必要，也就不会发生提供证据责任的转移问题。另外，当事人各方虽然都是围绕各自主张的事实进行举证，但其实证明的只是一个案件事实，那就是最后被法官认可并最后作出裁判依据的事实。因此，举证责任不管是行为责任还是结果责任都不会发生转移。“主张说”提出举证责任的转移理论是不科学的。

　　3、“主张说”不能科学解释举证责任的倒置性情形。

　　举证责任倒置，是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明，而是由对方当事人承担举证责任。即：谁主张，谁的对方承担举证责任，原来由对方举证的，倒置为由己方举证，举证责任的主体发生了对换。笔者认为，举证责任倒置的说法是不科学的，比如，被诉具体行政行为的违法性主张，多是原告提出，难道被诉具体行政行为违法性的主张倒置给被告举证证明，这显然是不可能的。原告提出被诉具体行政行为的违法性主张，至所以由被告承担举证责任，是因为被告定会提出被诉具体行政行为合法性的主张，被告承担举证责任是针对其提出的被诉具体行政行为合法性的主张。因此，“主张说”对举证责任的这种倒置性分配情形往往不能作出有说服力的解释。

　　二、举证责任分配的“行为说”及其科学合理性

　　（一）举证责任分配的“行为说”及其法学理论基础。举证责任分配的“行为说”，也就是“谁的行为，谁举证”。“行为说”的法学理论基础，是“有行为，有责任”理论。也就是是谁的行为，谁就要对该行为负责，一般是指对该行为的法律后果负责任。“有行为，有责任”理论在举证责任分配规则上的体现，就是作出该行为的人，也就是行为的实施者，要对该行为负责任，只要他人对该行为提出质疑，行为的实施者就要对该行为负举证责任，提供证据加以证明并说服他人。不能完成举证责任，则承担行为不能成立或者不具有合法性的法律后果。按照举证责任分配的“行为说”，行政诉讼举证责任分配规则，是指被告对其作出的被诉具体行政行为的合法性负举证责任，原告对其提出申请的事实负举证责任。被告对其作出的被诉具体行政行为的合法性负举证责任，是因为被诉具体行政行为是被告实施的行为，原告对其提出申请的事实负举证责任，是因为提出申请的行为是原告实施的行为。

　　（二）举证责任分配“行为说”的科学合理性体现。

　　1、举证责任分配的“行为说”符合举证责任分配的可能性与现实性。

　　从举证责任分配的可能性和现实性考虑，举证责任分配要充分考虑当事人是否存在完成举证责任的可能性和现实性，将举证责任分配给永远无法证明的一方当事人显然是错误的。可能性，是指当事人提供证据的能力。确定当事人举证能力的标准主要有两个：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小⑧。按照举证责任分配的“行为说”，是谁的行为，谁负举证责任，举证责任分配的“行为说”符合举证责任分配的现实性与可能性。因为行为的实施者对行为实施过程比较了解，在行为实施过程中也比较容易搜集固定证据，由其在诉讼过程中负举证责任，其提供证据完成举证责任的能力要比他人容易的多。具体到行政诉讼，由于原告不是被诉具体行政行为的作出者，不了解被诉具体行政行为作出的过程，特别是不知晓被告审查判断证据的过程，而我国又没有实行美国那样的行政公开制度和情报自由制度，原告很难向被告了解更多情况，很难取得必要的证据，其对被诉具体行政行为的举证能力非常有限，要求原告对被诉具体行政行为违法性主张提供证据实际上是不可能的。相比之下，被告就不同了，被告是被诉具体行政行为的实施者，其对具体行政行为形成情况最了解，并且按照“先取证，后裁决”规则其在行为过程中必须搜集并固定充足的证据才能实施具体行政行为，因此其具有充分的举证能力，符合举证责任分配的可能性和现实性理论，应当对自己的行为承担全部的举证责任。如果被告不能提供充分的证据证明被诉具体行政行为的合法性，这既不是因为被告不了解情况，也不是因为没有举证能力，而是因为其在作出被诉具体行政行为之前就没有调查收集到足够的证据。因此，应将证明被诉具体行政行为的合法性的举证责任分配给被告。针对原告提出申请的事实，由原告负举证责任也是同样的道理。

　　2、“行为说”能克服“主张说”的缺陷与不足。

　　按照举证责任分配的“行为说”，是谁的行为，谁负举证责任，诉讼过程中，只要对方当事人对该行为提出质疑，行为的实施者就应提供证据加以证明并说服他人。因此，举证责任承担的前提，是行为而不是主张。当事人履行举证责任，不是自己的主张而是他人的质疑。所以诉讼过程中，当事人不负主张责任。按照举证责任分配的“行为说”，诉讼过程中也不会发生举证责任的转移。因为行为的实施者是固定的，自己的行为不可能由他人负举证责任。按照举证责任分配的“行为说”，也不存在举证责任倒置的现象。道理和举证责任不发生转移是一样的。比如高度危险作业致人损害案件，高度危险作业者，就要对其实施的行为的安全性负责，诉讼过程中，就要提供证据加以证明并说服他人，其不能证明就要承担相应的赔偿责任。按“行为说”对此理解要比按“主张说”所说的“倒置责任”进行理解要直接容易的多。

　　3、主张是程序是表象，行为是实体是根本。

　　主张，只是一种观点和认识，当事人可以对自己的行为提出主张，也可以对他人的行为提出主张。主张因此是一种表象。当事人在诉讼中必须提出主张，只是一种程序使然。所以主张者，未必承担举证责任（按“主张说”这里指说服责任）。而行为则是实体和根本，行为只能由行为实施者负责，行为人必须负举证责任。主张与行为又有密切联系性。当事人往往主张自己的行为合法，对方的行为违法，因此，主张往往离不开行为。无行为，则无主张。行为决定主张。因此，举证责任分配的“主张说”只抓住了举证责任分配的表面现象，而举证责任分配的“行为说”，则抓住了举证责任分配的根本。

　　综上，笔者认为以“行为说”分配举证责任，特别是针对行政诉讼来说，更应该是科学合理的。

（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）